Expediente de regulación de empleo, expediente de regulación temporal de empleo, sus siglas: ERE, ERTE, fuerza mayor y suspensión, entre otros relacionados, son, por desgracia, términos jurídicos que han venido a ocupar las noticias en todos los medios, las conversaciones en todos los ámbitos y la dedicación de muchas horas a los profesionales de la materia, y las que quedan.
La existencia de fuerza mayor como factor diferencial a la hora de aplicar uno u otro de los procedimientos regulatorios que recoge la norma, expediente de regulación temporal de empleo por causa de fuerza mayor y expediente de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, ha sido cambiante, como la propia realidad.
Entiendo que, en el ámbito profesional, a la hora de analizar qué procedimiento regulatorio seguir, esta crisis ha dado tres momentos cronológicos diferenciados: el vinculado exclusivamente con la pandemia de COVID-19 en primer lugar, en segundo lugar las actuaciones de las administraciones públicas ordenando el cierre de establecimientos y limitando actividades, cuyo momento final es el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y, por último el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
Voy a intentar justificar el motivo de esta distinción.
Primera afectación a las relaciones laborales derivado de la afección inicial del virus hasta la declaración de la pandemia.
Como recoge la parte expositiva del Real Decreto-ley 8/2020, la afección inicial concentrada en China, tuvo impacto sobre las cadenas de valor global, derivada de la reducción de plantillas y la capacidad de producción en uno de los principales centros logísticos de carácter internacional, la provincia de Hubei, en China.
Estos primeros inicios tuvieron influencia en la cadena de suministros de los distintos países, entre ellos España, aunque quizás lo más relevante en ese momento fue la incidencia en el sector turístico.
Pues bien, en este momento, en el que en las relaciones laborales incidía, exclusivamente, la expansión del virus, ya comenzaron las consultas sobre cómo atajar esta situación y qué remedios jurídicos proponía la normativa.
Mi opinión en dicho momento era que cualquier expediente de regulación de empleo no partía de la existencia de fuerza mayor, sino de causas productiva o de las económicas ya incipientas.
Al final de este periodo, a principios del mes de marzo, se publicó por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, la denominada “Guía para la actuación en el ámbito laboral en relación al nuevo coronavirus”, que contenía algunos consejos de actuación, no muy bien recibidos por los agentes sociales, basados, principalmente, en el ámbito de la Prevención de Riesgos Laborales, en el que se incluía, también, alguna reseña a las posibilidades que la normativa laboral preveía para superar este tipo de situaciones, tales como:
a) Teletrabajo.
b) Suspensión total o parcial de la actividad por expediente de regulación de Empleo.
c) Suspensión total o parcial de la actividad sin tramitación de un expediente de regulación de empleo
Es interesante recordar las indicaciones que recogía sobre la aplicación de expedientes de regulación de empleo. La base de los mismos, según la guía, se configuraba en el expediente por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Indicaba la Guía que la empresa podría ver afectada su actividad por el coronavirus por causas organizativas, técnicas o de producción, entre otras:
- Por la escasez o falta total de aprovisionamiento de elementos o recursos necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial como consecuencia de la afectación por el coronavirus de empresas proveedoras o suministradoras.
- Por un descenso de la demanda, la imposibilidad de prestar los servicios que constituyen su objeto o un exceso o acúmulo de productos fabricados, como consecuencia de la disminución de la actividad por parte de empresas clientes.
Aunque ya se hacía referencia, ineludiblemente, y con el carácter extraordinario que a esta circunstancia se le presume, a que podrían ser consideradas como causas que justifican un expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor, entre otras análogas, las siguientes:
- Índices de absentismo tales que impidan la continuidad de la actividad de la empresa por enfermedad, adopción de cautelas médicas de aislamiento, etc.
- Decisiones de la Autoridad Sanitaria que aconsejen el cierre por razones de cautela.
En definitiva, cuestiones residuales en ese momento.
Segunda afectación a las relaciones laborales, la plena aplicación de la fuerza mayor derivada del “factum principis”, aunque de forma concreta a al cese de determinado tipo de actividades. Ya nos movemos, cronológicamente, en fechas inmediatamente posteriores a la publicación de la Guía.
Así, con posterioridad, hubo una proliferación de normativa, por referirme a las más importantes en el ámbito estatal, el Real Decreto Legislativos Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, así como el ya mencionado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, debiendo mencionarse, también, la orden de Orden PCM/205/2020, de 10 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2020, por el que se establecen medidas excepcionales para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19, mediante la prohibición de los vuelos directos entre la República italiana y los aeropuertos españoles.
La posible aplicación generalizada del concepto de fuerza mayor, trae causa en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ya que en el mismo se introducen una serie de disposiciones que incidían directamente en el ámbito laboral y, una en concreto, directamente en el ámbito de determinadas actividades y empresas. Así, se recogieron en el mismo cuestiones tales como:
a) Limitación de la libertad de circulación de las personas.
b) Medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación.
c) Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales.
Esta última medida incluía la suspensión de un gran número de equipamientos y actividades, entre ellas las relacionadas con museos, espectáculos públicos, esparcimiento y diversión, culturales y artísticos, salas de conciertos, deportivos, actividades recreativas, juegos y apuestas, culturales y de ocio y bares y bodegas, etc., según se enumeran en el anexo del Real Decreto, ordenando el cese de apertura de los mismos.
Esta situación conllevó la actuación directa de las instituciones sobre el ámbito laboral, ordenando el cierre de empresas, entrando de lleno en la existencia de fuerza mayor y en la clara aplicación a esta nueva realidad del procedimiento de extinción y suspensión de las relaciones de trabajo y reducción de jornada por fuerza mayor.
En derecho español no existe una delimitación clara de dicho concepto, debiendo de acudir al artículo 1105 del Código Civil, también la extinta Ley de Contrato de Trabajo de 1944, así como, a la doctrina y jurisprudencia que lo desarrolla para delimitar su contenido.
El artículo 1105 del Código Civil recoge literalmente:
Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.
Por su parte, la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, aunque no definía tampoco esta figura jurídica, sí contenía un listado de causas en virtud de las cuales se podía dar por terminada la relación laboral por fuerza mayor, en su artículo 76, sexta, tales como “incendio, inundación, terremoto, explosión, plagas del campo, guerra, tumulto o sediciones y, en general, cualquier otro acontecimiento semejante de carácter extraordinario que los contratantes no hayan podido prever o que, previstos, no se hayan podido evitar”.
Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo (Social), de 22-07-2015:
…ha de entenderse por fuerza mayor, y por ende, por «situación extraordinaria», un acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de la voluntad de ésta que sea imprevisible o, siendo previsible, sea inevitable….
Por lo tanto, es el concepto de situación extraordinaria, ajena al ámbito interno de la empresa, y que dicho acontecimiento sea imprevisible o, siendo previsible, se convierta en inevitable, lo que caracteriza esta situación de fuerza mayor.
Como indiqué en un artículo anterior, la jurisprudencia diferenció entre los supuestos de fuerza mayor propia y fuerza mayor impropia.
Así, son supuestos de fuerza mayor propia los acontecimientos extraordinarios, imprevisibles e inevitables como los incendios, inundaciones, terremotos, explosiones, plagas del campo, guerras, tumultos o sediciones.
Y, como causas de fuerza mayor impropia, los sucesos susceptibles de quedar incluidos en la expresión “cualquier otro acontecimiento semejante de carácter extraordinario, que los contratantes no hayan podido prever o que, previstos, no se hayan podido evitar”, según el texto del Código Civil y de la extinta Ley de Contratos de Trabajo, es decir, todos aquellos supuestos que, no siendo técnicamente causas concretamente constitutivas de la fuerza mayor propia, por asimilación legal, pueden provocar de igual forma la extinción del contrato de trabajo, por la semejanza de sus efectos.
Entre estos supuestos de fuerza mayor impropia se encuadraban los derivados de la decisión de poderes públicos que impiden la continuidad en la prestación de servicios laborales con el cierre de la empresa, tal y como ocurrió con esta disposición.
Es el denominado “hecho del príncipe” o “factum principis”, considerado como una orden de la autoridad, principalmente administrativa, pero también cabría la judicial, decisión que ha de ser imprevisible e inevitable provocando la imposibilidad en el cumplimiento de las prestaciones de las partes y que la decisión debe recaer sobre la empresa, definido por la TSJ Andalucía (Granada) (Social), sec. 1ª, S 20-09-2017, nº 1945/2017, rec. 864/2017: el impedimento de la prestación de trabajo viene motivado por acto de autoridad o factum principis (definido habitualmente como orden de la autoridad gubernativa pero que cabe ampliar por analogía a la resolución de la autoridad judicial) causa que es equiparable a la fuerza mayor «.
Pero, lo que ocurría, es que, desde mi punto de vista, la aplicación de esta fuerza mayor, en puridad, no se refería a cualquier actividad a la que indirectamente le pudiera afecta estas medidas, sino, exclusivamente a las empresas a las que la autoridad había ordenado cesar su actividad, como aplicación directa sobre la misma. Esta situación duró poco, tres días.
Tercera situación, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, normativa que, desde mi punto de vista y, al parecer desde un punto de vista generalizado, extiende de forma extraordinaria el concepto de fuerza mayor, prácticamente, a cualquier actividad afectada por el COVID-19.
El porqué de esta actuación es claro y loable, por utilizar los mismos términos de la norma: es una medida de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, evitar que esta situación coyuntural tenga impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo.
Y, para ello, como he dicho, cuasi universaliza la fuerza mayor al recoger en la exposición de la norma que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada, completando en el artículo 22, a circunstancias tales como restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, como situaciones que debidamente acreditadas tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor.
Solo por poner un ejemplo, recordemos que en la Guía del Ministerio de 5 de marzo, como se ha recogido anteriormente, se entendía que la escasez o falta total de aprovisionamiento de elementos o recursos necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial como consecuencia de la afectación por el coronavirus de empresas proveedoras o suministradoras, debía considerarse como causa productiva, técnica u organizativa, situación que ya se considera como de fuerza mayor, por imperativo legal.
Aunque será la autoridad laboral, con el informe no preceptivo de la Inspección de Trabajo la que decida el alcance final de esta fuerza mayor, no dudamos que no tendrá un criterio restrictivo al respecto.
No es una medida autónoma, sino que es la base del sistema. Solo la tramitación del procedimiento derivado de la fuerza mayor, conlleva la aplicación de otras dos medidas loables, ampliamente aplaudidas: por un lado, la tramitación del procedimiento por esta vía, conlleva la exoneración del empresario del pago de las cuotas de la Seguridad Social y de las de recaudación conjunta durante el periodo de suspensión, si la empresa tiene menos de 50 trabajadores o del 75% de la aportación empresarial si tiene 50 o más, y promueve a la vez el mantenimiento del empleo, al recoger en la disposición sexta que dicha medida extraordinaria de no abonar las cuotas solo será factible mediante el compromiso de mantenimiento del empleo durante seis meses posteriores a la reanudación de la actividad.
Entiendo que será mayoritaria, de forma abrumadora, la presentación de solicitudes por esta vía.
Por lo tanto, no es sino hasta la publicación de esta última norma, cuando se generaliza el concepto de fuerza mayor, sacándolo del contexto limitado en el que se ha movido habitualmente, si bien, es cierto, ante una situación verdaderamente extraordinaria, que entiendo que encaja en el concepto de imprevisible e inevitable, pero que sin la intervención del Gobierno, difícilmente hubiera encajado en situaciones distintas a las indicadas en el apartado anterior, exclusivamente a situaciones de cierre de empresas del Real Decreto de declaración del estado de alarma.
Ahora bien, como tal circunstancia excepcional y de fuerza mayor, la suspensión de los contratos de trabajo solo abarca el periodo que dure la misma, quince días en principio, según el Real Decreto de 14 de marzo, aunque, por desgracia, todas las previsiones amplían dicha duración.
Pero lo cierto es que, también por desgracia, existen muchas actividades que difícilmente podrán recuperarse de forma automática cuando acabe en España esta crisis.
Es por ello que la norma también facilita la tramitación del expediente de regulación de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, procedimiento en el que la negociación entre empresario y representación de los trabajadores con acuerdo, o la menos deseable la decisión motu proprio del empresario al final del periodo reducido de consultas, podrá llevar la suspensión, reducción de jornada (o el despido) a otros ámbitos temporales más alejados de la estricta crisis médica del COVID-19, eso sí, ya sin el aliciente de la exoneración de las cotizaciones.
Francisco Bueno
Departamento laboral de Agaz Abogados
En Granada, a 18 de marzo de 2020
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